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Prêmios pagos após a Reforma Trabalhista

04/09/2019 em Artigo
Artigo escrito por Carolina Tupinambá, sócia do Tupinambá Advogados
Unsplash Banco de Imagem
Antes da edição da Lei nº 13.467/2017, era comum o posicionamento da jurisprudência trabalhista e tributária no sentido de que os valores pagos habitualmente à título de prêmio teriam natureza salarial, sendo clássica a contraprestação do trabalho. Ou seja, o prêmio de desempenho se enquadraria no conceito de gratificação ajustada, paga com habitualidade e, portanto, integraria o salário do empregado, inclusive, para a incidência de contribuições previdenciárias.

Com a nova redação do artigo 457 da CLT, entrou em debate os limites alcançados pelas expressões “liberalidade” e “em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado”. Esses são os novos modelos para a caracterização de premiação não salarial.

O que seria uma liberalidade concedida pelo empregador? Qual seria o desempenho superior ao esperado que autorizaria o pagamento de valores à título de prêmio? Os requisitos para que o pagamento de premiações não assuma natureza salarial, podendo inclusive, ser eliminado somente pelo empregador, são os seguintes:

a) Pagamento a trabalhador com vínculo empregatício

Primeiramente, a premiação não salarial refere-se a um contexto de vínculo empregatício. Não se configura prêmio excluído da incidência de contribuições previdenciárias aquele pago a eventuais segurados contribuintes individuais, como por exemplo, administradores sem vínculo empregatício ou prestadores de serviço.

b) Pagamento em forma de bens, de serviços ou de valor em dinheiro

O segundo elemento de premiação não salarial diz respeito aos meios do respectivo pagamento. O prêmio somente poderá ser de fato caracterizado por acréscimo econômico em forma de bens, serviços ou dinheiro.

c) Derivação da liberdade concedida pelo empregador

Em terceiro lugar, será prêmio de natureza não salarial aquele devido pela simples vontade do empregador.

Se no Direito do Trabalho a habitualidade de uma condição benéfica é compreendida como acordo entre as partes, que será incorporado ao contrato, todo prêmio habitual passará a ser uma garantia contratual. Quando o legislador se deu ao trabalho de assinalar o aplicado “ainda que habitual”, acabou por, indiretamente, esclarecer que o conceito de liberalidade equivale a um plus econômico não garantido por lei imposta ao empregado, ou seja, não estipulado em norma legislada ou norma coletiva. Se a lei não lhe garante a premiação, o trabalhador a recebe em razão da vontade daquele que lhe toma os serviços ou seja: por conta de uma previsão contratual, de uma previsão interna da empresa, ou mesmo de uma norma coletiva ou coisa que o valha. Esta é a única interpretação possível de se fazer, sem se negar o que está escrito no artigo da CLT.

O critério acima anunciado resulta de uma corrente subjetivista, no sentido de que a liberalidade, ou seja, tudo o que for concedido pela vontade da empresa, mas não exigido pela lei. Isso quer dizer que o empregador pode, exclusivamente em função de seu poder de decisão, instituir determinada política de premiação, o que, contudo, não lhe vinculará a pagamentos repetidos, e a não integração do benefício ao contrato de trabalho celebrado com o empregado.
Esquematizando o dito acima, veríamos assim:

PRÊMIO SALARIAL PROTEGIDO PELO ART. 468, CLT

• Garantido por norma imposta
• Devido independente de desempenho
• Habitual ou eventual

PRÊMIO NÃO SALARIAL PASSÍVEL DE SUPRESSÃO UNILATERAL

• Não garantido por norma imposta
• Previsto em contrato, regulamento da empresa, acordo com empregados “hipersuficientes”, ou praticado sem norma ou de forma previsível
• Devido em razão de desempenho superior
• Habitual ou eventual

Ora, (i) se o contrato de emprego é um contrato de realidade informado pelo princípio da condição mais favorável; (ii) o que é concedido habitualmente incorpora ao contrato, desde que positivo; (iii) se a lei garante que o habitual pode não ser salarial, então parece evidente que mesmo um prêmio instituído contratualmente poderá não ser salarial.

d) Motivação em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades do empregado

A expressão “desempenho superior ao ordinariamente esperado” sugere ao entendimento de que o salário remunera apenas o desempenho esperado. Somente será considerado prêmio o pagamento devido em razão da superação de metas previamente estabelecidas.

É dizer: a qualificação de um pagamento como “prêmio” deve ser feita levando-se em consideração as características de cada caso para determinar se o pagamento, de fato, estará, ou não, remunerando o desempenho superior ao esperado.

Como se pode ver, o prêmio não se confunde com gratificação. Em outras palavras, os fatos ou circunstâncias que deram origem às gratificações, em geral, não se vinculam diretamente à conduta do trabalhador, mas sobretudo, a fatos ou acontecimentos objetivos e externos à vontade do empregado. Nos prêmios, o fato gerador será o mérito.

O desempenho superior ao ordinariamente esperado deverá ser comprovado pelo empregador.
De fato, integra o conteúdo do poder do empregador a delimitação do desempenho esperado do empregado. Mas como o empregador poderá fazê-lo? A resposta parece simples: por determinação contratual ou em regulamentos de empresa, claro! Esses são instrumentos próprios e hábeis a gerar segurança jurídica, previsibilidade e parâmetros sindicáveis, elementos que não se afastam de um compromisso de pagamento de verba trabalhista, ainda que sem natureza salarial.

Certamente, apesar da liberdade conferida ao empregador e da legalidade imposta pelas leis, será válido questionar eventuais padrões instituídos como “ordinários”, com o objetivo de se tentar neutralizar possíveis distorções. De todo modo, o controle de critérios deverá ser moderado e muito cauteloso.

É possível que alguns empregadores chamem de premiação o que de fato não seja, apenas para diminuir os encargos trabalhistas. Mas também é plenamente possível que trabalhadores passem a receber em patamares mais altos em razão do estímulo referente à possibilidade de se implementar um compromisso mais flexível e unicamente relacionado com o bom desempenho do empregado e as condições atuais de um empregador.

Assim se o salário base for compatível com o mercado, tendo o piso garantido, comprovado o fato à regra hipotética a gerar o direito à premiação, parece plenamente possível e razoável se presumir lícito e legítimo o parâmetro, deslocando-se para o empregado, ou para autarquia previdenciária, se for o caso, o ônus de comprovar eventual fraude ou desvirtuamento do conceito de “desempenho superior ao ordinariamente esperado”.

Para se configurar prêmio não salarial, portanto, imperativa a verificação da presença dos seguintes elementos: (i) pagamento a trabalhador com vínculo empregatício; (ii) pagamento em forma de bens, de serviços ou de valor em dinheiro; (iii) derivação de liberalidade concedida pelo empregador, ou seja, pagamento em razão de norma dispositiva (contrato, regulamento de empresa, acordo com empregado "hipersuficiente", etc) ou sem qualquer lastro normativo; e (iv) motivação em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades do empregado, parâmetro a ser definido pelo empregador, com presunção de legitimidade e boa-fé.

Em outras palavras: o raciocínio mudou completamente. A lógica é a do pagamento do mínimo legal e da possibilidade de criação de verba habitual não salarial por liberdade do empregador e em homenagem ao desempenho do empregado acima do esperado.
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